(' <h1> 律师本色 第429节</h1> “曹律师，有事？”方轶微笑着看向门口。他对小胖子印象不错。

曹永正走了过来，神情有些紧张：“方律师，您方便吗？我想耽误您几分钟。”

“方便，什么事？”方轶靠在了椅子上。

“周一的时候谢律师分给我一个案子，是贪污案。贪污案是身份犯，被告人是否是贪污罪的适格主体，我有点吃不准，想请教下您。”曹永正来到近前，说道。

方轶见时间尚早，示意他坐下聊：“你说说情况。”

“这是案卷材料。我去见过被告人，也去检察院阅过卷。具体案情是这样的……”曹永正将案卷材料递给方轶后，将整个案发经过讲了一遍。

曹永正办理的这个案子，被告人名叫于利东，一九九九年十月他被上级部门任命为县里一家锅炉厂的厂长。

二零零二年五月，经上级主管机关批准，锅炉厂进行企业改制，于利东为锅炉厂企业改制领导小组组长。

半年后，经上级主管部门批准，锅炉厂将位于县里的一块面积为六十八亩的土地，以一千五百四十万元转让给市里的一家名叫长宏的房地产开发公司，并签订了《土地使用权转让协议书》。

此后，长宏房地产公司又将该《土地使用权转让协议书》确定的权利义务转让给了万晟公司。

锅炉厂在企业改制过程中要求全体员工买断工龄，但锅炉厂的现有资金不足以支付买断工龄职工的补偿金，资金存在缺口，经上级主管部门与锅炉厂改制领导小组协商，最后决定要求万晟公司追加资金一百二十万元。

说实话，万晟公司不愿意掏这笔钱，但是考虑到房地产开发的巨大利润，万晟公司最后还是按要求，向锅炉厂支付了一百二十万元。

为此，万晟公司董事长管克宇心中非常不满，但考虑到马上开始的拆迁工作还得靠于利东出力，便找到于利东，告诉他：只要把后期拆迁工作搞好，快速完成拆迁，万晟公司不会亏待于利东。

五个月后，锅炉厂拆迁工作完成，于利东通过万晟公司的董事长助理向管克宇要求兑现其先前的承诺，管克宇为感谢于利东在拆迁时所做的工作，给了于利东现金十万元。

此后，于利东在万晟公司以差旅费名义领取一万元的银行现金支票一张。此后不久，锅炉厂向上级主管部门打报告，要求给付拆迁小组组长连永宁奖励金一万元。

于利东在万晟公司以土地征用款的名义领取一万元银行现金支票一张，后将此款支付给了连永宁，连永宁觉得此事不妥没敢要，并劝于利东这种钱不能拿。

几个月后，于利东感觉连永宁说的对，自己拿的这两笔钱在万晟公司都有记录，便取了二万元现金交给万晟公司会计，冲抵之前领取的款项。

三年前，有人向相关部门举报于利东在锅炉厂改制过程中存在贪污的情况，随后于利东被要求配合调查，之后被留置，此后案件被移送到了检察机关。

于利东被羁押后，整个人一下就懵了，不知道检察机关都掌握了什么材料，便在检察机关只掌握其受贿二万元线索的情况下，主动交代了其向管克宇索取现金十万元的事实。此后，于利东向检察院退还全部赃款。

“另外，根据在案证据显示，锅炉厂属国有企业，是一九九二年三月一日成立的，二零零二年底，锅炉厂破产，进行企业改制，二零零七年九月被吊销营业执照。

被告人于利东担任锅炉厂厂长后，其厂长身份一直未被上级部门下文件免除。锅炉厂改制完毕后半年后，他又被上级主管部门任命为县水泥厂的厂长，负责水泥厂的改制工作。

锅炉厂通过整体出让土地实现改制，在此过程中，于利东一直担任企业改制领导小组组长，同时系拆迁组成员。

二零零三年五月，于利东与锅炉厂签订解除劳动关系的协议。

在于利东向万晟公司索要费用的时候，他已经与锅炉厂解除了劳动合同，不再是锅炉厂的厂长，贪污罪的主体是国家工作人员，属于身份犯。

于利东已经解除了劳动关系，在锅炉厂不再担任职务，是否构成贪污罪，我觉得存疑。”曹永正说完看向方轶。

“被告人于利东在解除劳动关系后，是否还在担任企业改制领导小组的组长？”方轶一边翻看案卷材料一边问道。

“是，他一直担任组长，直至锅炉厂改制结束。”曹永正点头道。

“你怎么想？”方轶抬头看向他。

“我想给被告人做无罪辩护，理由是：

锅炉厂作出决定，与全厂二百一十二名在册职工解除劳动关系，其中包括于利东。

于利东与锅炉厂签订了《国有企业改制解除（终止）劳动合同（劳动关系）给予经济补偿协议书》。同年五月，于利东在县里失业管理办公室进行了失业人员登记。

随后，于利东的人事档案移交劳动力市场代管，社会养老保险由个人缴纳。此时，他与国有企业完全脱离了关系，已经不具有国家工作人员的身份，他协调锅炉厂的拆迁工作是受万晟公司董事长管克宇之托，之后他向万晟公司董事长索要的十万元，我觉得应该被认定为拆迁工作所获得的报酬，属于民事行为。”曹永正心中有点忐忑，这是他第一次找方轶探讨案情。

方轶向后靠在椅子上，揉了揉太阳穴：“我记得20世纪90年代后期，关于国家工作人员的认定，曾经存在‘身份论’和‘职责论’的激烈争论。

但是在一九九七年《刑法》修订后，理论界和实务界的主流观点均认为，国家工作人员的认定，应采纳‘职责论’。

不能单纯的通过被告人的‘身份’来认定，而应当结合被告人是否从事公务来判断其是否属于国家工作人员……”方轶话说到一半，停住了，看着小胖子曹永正，不再说话。

曹永正听完方轶的话，若有所思：“也就是说，被告人是否为国家工作人员，不是取决于是否与锅炉厂解除劳动关系，而是取决于他实质上是否仍然在锅炉厂从事监督、管理国有资产的公务。”

“对喽！这就是司法机关的主流观点。你接着往下说。”方轶对曹永正的反应还是挺满意的，至少说明眼前这个小胖子不是榆木疙瘩，只是知识体系有些陈旧需要更新。

“也就是说，锅炉厂改制期间，被告人于利东作为改制领导小组组长，仍然是锅炉厂实际上的‘一把手’，对锅炉厂国有资产的监督和管理负有责任。

于利东虽然与锅炉厂签订了解除劳动关系的协议，并进行了失业登记，但其并非一般职工，他仍然在履行着厂长的职责，仍然是改制领导小组组长，实际负责管理锅炉厂的一切事务，对国有资产仍负有监督、管理等职责，应认定其为国家工作人员。

在案证据中，于利东的口供与证人的证言都有提到，在锅炉厂的土地转让过程中，于利东为万晟公司提供了职务上的帮助。

另外，虽然土地使用权归了万晟公司，但是锅炉厂职工搬迁及职工安置是锅炉厂改制领导小组的工作，于利东在动员职工搬迁，保证拆迁顺利完成的过程中，为万晟公司提供了帮助。

顺了！都捋顺了！”曹永正的小眼神放出喜悦的光。

之前他一直挠头是因为本案被告人的身份问题一直无法确定下来，现在身份问题解决了，后面的事自然也就捋顺了。

“别急，被告人构成贪污罪，那咱们律师的工作在哪？总不能开庭的时候发言说：公诉人说的都对，我们没有任何意见吧！”方轶笑呵呵的看向他。

“不会，我觉得这案子还是有辩护的点的。”曹永正略显尴尬的挠了挠头。

“哦？你说说看。”方轶觉得眼前的小胖子挺有意思的。

“案发时，检察机关只掌握了于利东从万晟公司取得一万元差旅费现金支票和一万元拆迁补偿现金支票的情况。

但是后来于利东把这两笔钱已经还给了万晟公司。所以我认为，检察机关指控于利东从万晟公司处受贿二万元的事实，证据不足，不能成立。